O ANTEPROJETO DE REFORMA DO CÓDIGO PENAL. Selvino Antonio Malfatti.

RESUMO: Vejo no Anteprojeto de Reforma do Código Penal um problema:nasceu com o pecado original da unidimensionalidade, no caso a jurídica. Onde a contribuição sociológica, histórica, filosófica, ética e, por que não, a teológica?

Está prestes a chegar ao Congresso Nacional – 25 de maio próximo - o Anteprojeto de Reforma do Código Penal. Foi elaborado por uma Comissão de 16 juristas nomeados pelo Senado.

Sabe-se que a sociedade é dinâmica e, portanto, transforma-se continuamente. Por isso requer ajustes de tempos em tempos  devido às mudanças ocorridas no percurso. Estas transformações, por sua vez, não são nem homogêneas nem lineares, mas multifacetadas. Logo, para abarcá-las na sua originalidade é preciso que sejam vistas por vários ângulos pois, a realidade social não é um quadrado, mas um poliedro.

Diante disso já vejo um problema neste anteprojeto: nasceu com o pecado original da unidimensionalidade, no caso a jurídica. Onde a contribuição sociológica, histórica, filosófica, ética e, por que não, a teológica? Teremos um projeto cujas justificativas caem no círculo vicioso: é legítimo por que é legal e é legal por que é legal. O legal tem que ser alicerçado em algo fora de si e não em si mesmo. Se assim fosse um constituição ditatorial seria legítima por que é legal.

No homem há problemas que envolvem diretamente a vida humana entre eles podem ser citados: aborto, eutanásia, pena de morte, homofobia, e questões que indiretamente se relacionam com a vida como reprodução assistida, manipulação genética, AIDS, drogas, transplante de órgãos e ecologia entre outros. No caso destas reformas propostas atingirão questões existenciais e não apenas conteúdos secundários.

Os primeiros atingem a vida e morte, o início e o término da vida.
Estes temas descem ao mais profundo da consciência de cada um e
envolvem a totalidade da pessoa humana. Por isso são sempre polêmicos, pois não têm parâmetros objetivos. Por exemplo, quando tem início a vida humana? Alguns dizem que a vida humana surge com a concepção, outros a partir do desenvolvimento do sistema nervoso.  Para os primeiros a vida humana inicia a partir do primeiro segundo da concepção, para os segundos a após um determinado período. Tanto em relação aos primeiros, os que envolvem diretamente a vida humana, como quanto aos segundos, os que a envolvem indiretamente, podem 

ser constatados três vieses.

1.    Utilitaristas

Este grupo cujo justifica seu posicionamento pelo lucrativo, quer em temos sanitários, quer em termos sociais e mesmo pecuniários, pois desde que seja vantajoso, o homem pode lançar mão de todos os recursos científico-tecnológicos. E quando desvantajoso deve abster-se de intervir. Não se pode dizer que haja uma doutrina que lhes dê suporte. Talvez possamos encontrar suas raízes no modo de agir dos antigos sofistas gregos para os quais o mercado é a mola mestra. O que é levado em conta é o lucro próprio e bem estar daqueles que podem pagar, inclusive o tratamento. Se, por exemplo, um determinado fármaco, independente da beneficência do usuário, mas for lucrativo para a empresa ou houver pessoas dispostas a comprá-lo, coloca-se no mercado. Neste caso cada um estabelece seus próprios princípios éticos. O limite é sua própria vontade de conformidade com a utilidade.

1.    Naturalistas

Este grupo é radicalmente contra qualquer recurso à ciência e
tecnologia. Possui um corpo doutrinário ético-moral cujas origens data dos gregos clássicos. Entende que não se pode interferir no
curso normal da "bios" ou da vida. Ela mesma possui em si as leis que a rege. Qualquer interferência não somente seria uma intromissão ética indevida como acarretaria um desequilíbrio na ordem natural com desastrosas conseqüências para a vida. A ética é algo externo ao sujeito. É- lhe apresentada de modo absoluto. Perante ela todos devem deter-se, inclusive os legisladores. Esta é a posição, por exemplo, da Igreja católica que no mundo é assumida pelas Conferências dos Bispos de cada país.

2.    Bilateralistas.

Este grupo contrapõe-se à ética absoluta dos naturalistas e ao
relativismo ético dos utilitaristas. O foco centra-se na justiça. Certamente a fundamentação doutrinária deste grupo pode ser vislumbrada nos clássicos maiores gregos, como Aristóteles, ao desenvolver a ética da responsabilidade e do compromisso. Estes estabelecem uma bilateralidade. Se alguém assumir determinadas ações estas implicam de imediato com obrigações. A partir do momento em que se propuser uma norma toma-se responsável por tudo o que estiver inerente a ela, isto é, suas obrigações. Nas pesquisas, por exemplo, o pesquisador assume a responsabilidade por seus experimentos e por isso está compromissado perante o sujeito da pesquisa ou do experimento.

Neste caso a ética surge de um consenso social entre aquilo que for
lícito e o ilícito. É a ética da responsabilidade.